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  Infanticídio e a imputabilidade penal
20/12/2007

DENIS CARARA DE ABREU
RS - VIAMAO
O presente texto expõem pesquisa a respeito da inimputabilidade em relação ao crime de infanticídio.

Área(s) de Atuação que o Presente Artigo trata
Direito
Direito Penal


O crime de infanticídio diante da questão da Imputabilidade Penal

 

 

 

 

Denis Carara de Abreu [1]

Rita Taiana Cardoso Erbs[2]

 

 

 

 

RESUMO: O presente texto é resultado de pesquisa realizada no ano de 2006 com profissionais da área da psicologia e do universo jurídico, acerca da questão que envolve a possibilidade de imputabilidade da autora do crime de infanticídio. Trabalhando em específico com os conceitos de psicose puerperal e Depressão pós-parto, buscou traçar um diálogo transdisciplinar em busca de novos rumos ao entendimento e aplicação de princípios afetos ao crime em questão.

 

Palavras – Chave: Infanticídio, imputabilidade, direito penal, psicose puerperal, depressão pós parto.

 

ABSTRACT: The present text is result of research accomplished in year of 2006 with professionals of the area of the psychology and of the juridical universe, concerning the matter that involves imputabilidade possibility of the author of the infanticide crime. Working on specific with the psychosis puerperal concepts and postparturition Depression, it sought to trace a dialog transdisciplinar in search of new directions to the affections principles understanding and application to the crime at issue.

 

Key-Words: infanticide, imputabilidade, penal right, psychosis puerperal, depression post childbirth.

 

 

 

Espero que o tempo mude as coisas ou que

  as coisas mudem a mim!”

                   

        (frase proferida por um mendigo, ex-professor

                     universitário, durante a crise na Argentina)

 

 

1.     A guiza de considerações iniciais.

 

            É realmente possível enquadrar a conduta de uma mãe que mata seu próprio filho no tipo penal denominado Infanticídio ?

            Ou ainda: É possível a existência fática do crime de infanticídio?

            A pergunta acima suscita uma discussão que não é recente. Por diversas ocasiões se debate o universo jurídico em busca de circunscrições seguras delimitadoras dos conceitos insertos no tipo penal do artigo 123 do diploma penal pátrio. Será que já somos detentores de um caminho seguro para tal avaliação?

            Nossa resposta é não! E assim nos posicionamos, por perceber cada vez mais que direito penal é, antes de tudo, uma incessante análise sobre a subjetividade humana em condutas lesivas. Portanto, saber direito penal é conhecer ontologicamente “psicologia”.

            Quanto mais nos aprofundamos nos estudos desta área mais podemos perceber  o aqui afirmado. Desde a ruptura com a ótica penal objetiva a sociedade punitiva pugna por conhecer do agente acerca dos aspectos subjetivos ensejadores de sua conduta. Portanto, são sobre análises mínimas sobre dolo e culpa, imputabilidade, culpabilidade e outros conceitos correlatos a esfera do campo científico da psicologia onde se assenta a dogmática penal universal.

            Desta forma, não será na seara jurídica o lugar onde encontraremos respostas acalentadoras ao pretenso seguro sistema punitivo. A razão é simples uma vez que entendamos o direito como simples estrutura normatizante dos campos científicos que compõem a sociedade e sua inarredável necessidade secular de regular condutas. No entanto, o universo jurídico insiste em decupar conceitos não jurídicos causando, via de regra, distâncias ainda maiores entre perguntas necessárias e respostas corretas. Quer dizer, nossas respostas podem ser plausíveis, mas por vezes, longe estão de uma verdade científica.

            Dando continuidade a uma longa trajetória de pesquisas na esfera da psicologia jurídica, nos orientamos, desta vez, a conhecer mais sobre o tipo penal chamado infanticídio. Para isto, no ano de 2006, entrevistamos um total de vinte seis profissionais da área como: Psiquiatras, psicólogos, pediatras, obstetras e operadores do direito. O resultado foi muito produtivo tanto para os pesquisadores quanto para os pesquisados, posto que, é em momentos de diálogos transdisciplinares que podemos parar e refletir sobre nosso fazer. E assim, nosso fazer se torna mais claro e geralmente mais seguro.

            No entanto, antes de comentarmos os resultados de tais estudos, necessário se faz, rever algumas questões centrais da dogmática penal como forma de dar cenário ao famigerado crime aqui em tela.

 

2.           Da Pesquisa e da Dogmática Penal sobre o Infanticídio

 

Até o código austríaco em 1803, por toda a idade média, não se fazia distinção entre a figura da homicida e da infanticida. A última é claro colhia penas bem piores que a primeira, que incluíam, um pacote de flagelos físicos e cerimoniais  de desprezo a seus restos mortais.

No entanto, desde o século XVIII a prática deste delito quando praticado “honoris causa”, pela mãe ou parente, tinha sua pena abrandada como forma de homicídio privilegiado. Desde então, começa uma tentativa de entendimento a cerca das condições mentais do sujeito ativo deste crime por se vislumbrar que sua situação ensejava tal desvelo e compreensão por parte do estado punitivo.

No Brasil, é no código de 1830 que o infanticídio passa a ter sua pena abrandada. Na legislação atual o crime possui tipo próprio divorciando-se da forma de homicídio privilegiado. Ou seja, a lei pátria o considera outro crime que não o tipificado em seu art. 121. Matar alguém. No entanto, matar o próprio filho não é matar alguém? Tal pergunta pode ser realizada por algum estrangeiro ou cidadão que não domine a dogmática penal, e quem sabe poderá estar coberta de certa pertinência.

Nosso diploma legal assim reza sobre este tipo:

 

Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,

                 durante o parto ou logo após.

 

     Pena: detenção de (2) dois  a (6) seis anos

 

Para que se possa determinar um entendimento seguro acerca do tipo em questão uma série lógica, como abaixo, se estabelece:

 

1.      Primeiro:  É necessário entender o que seja  “Estado Puerperal”;

2.      Segundo: Entender como tal “estado” possa influenciar a psique

                     humana;

3.      Terceiro: delimitar tais “influências” em um confronto com a questão da

  imputabilidade penal descrita no art. 26 do Código Penal Brasileiro.

 

 Como é sabido, a análise Tipológica no Direito penal se faz pela compreensão concreta de cada elemento componente do Tipo. Portanto, cada palavra ou sinal ali grafado deve possuir significado isento de duvida, principalmente, quando originado de outro ramo do conhecimento científico.

 Indagando os profissionais pesquisados algumas respostas surgiram de forma relevante:

Pergunta:  Sobre o que a Lei Penal quis dizer ao criar a expressão “estado

                  puerperal” ?

Resposta: A conclusão unânime foi a de que não se trata do período chamado puerpério, pois, além deste ser apenas uma sucessão de poucos dias que sucedem o parto configura-se por ser tão somente um estado clínico fisiológico que finda com a involução total do útero.

Dizer que alguém estaria em estado puerperal seria como considerar a hipótese de alguém, como vinte e poucos anos estar em “estado menopáutico” por senti reações correlatas a tal período. Portanto, alguém está na menopausa ou não. Alguém esta no puerpério ou não. Mas alguém não pode estar em “estado puerperal”

Nas palavras dos entrevistados:

Quanto à expressão “Estado Puerperal

“A expressão “estado puerperal” não existe para a psicopatologia. No nosso entender não deve tratar tal expressão do chamado “puerpério”, posto que, este resume-se para a medicina, em sendo o período que vai da expulsão da criança e da placenta, até que seja completada a involução uterina. Portanto, a expressão em pauta deve supostamente, para o legislador, referir-se à “psicose pós parto” e a “Depressão Pós Parto” patologias circunscritas no DSM-IV e na bibliografia correlata de forma clara e específica. Tem seu início anterior ao parto, e sua manifestação, durante, logo após, ou em duas ou três semanas após o parto, sendo que a média se dá em oito semanas após o nascimento. É precedido, como dito, pela “psicose gestacional” que por inobservância é raramente diagnosticável. Quanto a responsabilização penal: inimputável.

Em vista disto, sugerem a supressão deste tipo penal.

           

Quanto à expressão “Influência

 

A expressão “influência” não possui um sentido em si, posto que o portador da psicopatologia age sob o “domínio” desta, ou seja, de forma compulsiva e geralmente não controlável, impossibilitando o entendimento ou a auto determinação frente a realização do ilícito.

 

Portanto, como visto, a palavra “estado” remete indubitavelmente a uma configuração mental ou psíquica e não física. Ou seja, pode a mãe estar no puerpério e não sofrer alterações de ordem mental. Deste modo, para os profissionais, certamente trata-se de alguma forma de transtorno da psique e não de um diagnóstico médico clínico.

Desta forma, a medicina diz: A lei não quis dizer puerpério se não, assim teria se manifestado, mas sim, alterações na forma de transtornos mentais capazes de influir na decisão do agente do crime em foco.

Assim sendo, fomos remetidos a área da psicopatologia onde os conceitos de tais transtornos são codificados e revisados e constam assentados no diploma chamado DSM-IV (Compêndio de distúrbios mentais na sua versão atual de número IV), bem como, no catálogo de doenças denominado CID-10(Código Internacional de Doenças).

Em uma primeira constatação frise-se que não há a existência de um transtorno chamado “estado puerperal”.     O que há, são literaturas que tentam reinterpretar e adequar a psiquiatria ao reclame jurídico penal. Da mesma forma como o universo jurídico conceitua “conjunção carnal” ao ato limitado a copula entre homem e mulher adstrito de qualquer significado médico, também o fez em relação a expressão central do Tipo do Infanticídio. No entanto, tais conceitos existem no restante do universo científico mas estes têm sido menosprezados pela hermenêutica jurídica.

Trata-se de um equívoco legislativo que resulta em má importação de conceitos existentes por falta de uma ponte dialogal com os ramos da ciência que pretende normatizar.

Portanto, como dito, fomos a psiquiatria e lá encontramos as hipóteses de acometimento previstas na situação circundante ao parto e ao puerpério. E assim, indagamos aos profissionais quais seriam elas,  e a resposta foi:

Apenas duas:

1.      A Psicose puerperal;

2.      A Depressão Pós-Parto.

 A primeira, como o próprio nome revela, quando presente na subjetividade do agente o enquadra na hipótese inserta no caput do art. 26 do código penal tornando a agente Inimputável. Trazemos a cola para melhor visualização o citado artigo.

O artigo 26 do código penal como guia para a inimputabilidade;

Art. 26 do C.P.B.. : “É isento de pena o agente que, por doença mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz e entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento.

Parágrafo único: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por  desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

 

Veja-se então. Quando a gente sofrer da referida psicose será considerada inimputável por assim entender a Psiquiatria em sua interpretação legal. Ou seja, sempre que “qualquer sujeito” for diagnosticado por perícia psiquiátrica como portador de uma “psicose”, o resultado da avaliação será pelo enquadramento do mesmo no artigo acima colacionado. Como conclusão: A mãe sendo portadora de Psicose Puerperal estará isenta de pena. Como sucedâneo, não se enquadrará no Tipo Penal do crime de Infanticídio.

Analisando a segunda hipótese, foi possível verificar, que a Depressão Pós- Parto possui duas grandes formas de manifestação. A primeira é a denominada Depressão Pós-Parto Psicótica, a segunda, simples Depressão Pós Parto sem episódio Psicótico. Como é possível antever, a posição dos profissionais foi a de que em estando a mãe sob a influência da primeira o resultado penal deva ser o mesmo do da Psicose Puerperal, ou seja: Inimputável.

No entanto, a segunda forma foi a que gerou mais polêmica entre os profissionais envolvidos no estudo. Após longas discussões centramos o embate no seguinte panorama: Primeiro: A Depressão Pós –Parto, embora não Psicótica, transita entre duas esferas, a “eufórica” e a “maníaca”. Os momentos de euforia são mais raros, porém, de possível constatação. Os momentos maníacos, mais característicos do quadro de depressão, deprimem, por assim dizer, o “sistema imuno supressor” da psique humana. Indagados sobre em quais destes momentos, a mãe acometida pelo transtorno, poderia atentar contra a sua vida ou de seu filho e a resposta foi única: No estágio maníaco!

Sendo assim, concentramo-nos a circunscrever tal ocorrência frente ao art. 26 do diploma legal já citado. De forma majoritária os sujeitos de pesquisa entenderam pelo não enquadramento de tal ato na primeira hipótese do citado Tipo. Ou seja, a mãe,  não erainteiramente incapaz e entender o caráter ilícito do fato”. Embora, em um percentual próximo a dez por cento, profissionais entendessem tratar-se aqui do enquadramento de inteira incapacidade, conseqüentemente de Inimputabilidade. 

Fomos a segunda hipótese. Embora, a genitora não perca o entendimento do caráter ilícito do fato,  seu ato, como portadora de Depressão Pós-Parto não psicótica, que no seu estágio maníaco de atentar contra seu filho poderia enquadrar-se na segunda parte do art. 26 já referido? Ou seja:   Era possível à mãe “determinar-se conforme tal entendimento”?

 

 

O caminho trilhado não foi fácil. No entanto, após embates e revisões bibliográficas, chegaram os pesquisados a seguinte conclusão:

 A Depressão como um todo, é caracterizada por um déficit na capacidade do agente em reagir  a estímulos externos, exatamente por circunscrever-se o transtorno como uma compulsão ao negativismo e apatia. Assim, teria como efeito na subjetividade da mãe, a limitação a pontos máximos de uma reação às ideações, estímulos e pulsões do Idi, neste caso em catarse, culminado com o ato violento sem que ela posa esboçar, por si só, freio inibitório a tais compulsões.

Deste modo, nesta hipótese, o enquadramento no art. 26 do C.P.B.  também se daria. Ou seja: a mãe mantém o entendimento mas por compulsão incontrolável não consegue “portar-se frente a este entendimento”.

A pergunta que resta é: Em que hipóteses então haveria a existência do Tipo penal do Infanticídio. A resposta imediata dada pela maioria foi a de que existiria o Tipo quando não se realizasse nenhuma das hipóteses já aventadas. No entanto, e mais uma vez, relembramos a eles que o agente deve sofrer a influência de alguma psicopatologia inserta na interpretação da expressão “estado puerperal”, e se, a compreensão destes fôra a de que tal expressão resume-se às patologias acima descritas, que hipóteses sobrariam então? Desta vez a resposta foi: Nenhuma.

 

3.       A guiza de considerações fInais.

 

            O universo jurídico tem tentado bastar-se em sua dogmática baseando-se em doutrinadores que não são necessariamente pesquisadores. Desta sorte,  interpretações e seus modelos são lecionados sem um questionamento mais acurado. Como a muito percebemos, quando tais conceitos são embatidos a pesquisas minimamente sérias restam por não ficarem de pé. Assim é quando verificamos o conceito de “Culpa Inconsciente” quando na psicologia o correto seria dizer “culpa pré-consciente”, posto que é sabido que se alguém agir movido por pulsões inconscientes restará como inimputável; também, os termos “cessação da periculosidade” e “fins curativos” afetos ao instituto da Medida de Segurança, quando para a psiquiatria periculosidade não cessa, apenas fica sob controle por ação medicamentosa e doença mental não tem cura.

            Muitos outros exemplos poderiam ser dados mas aqui nos reservamos apenas o direito de apontar o caminho da pesquisa transdisciplinar como único modo de aplacar incertezas e inseguranças jurídicas. Basta o diálogo, basta a humildade para perguntar e as respostas virão.

            Deste modo, o presente estudo parece demonstrar a total inaplicabilidade do Tipo Penal chamado Infanticídio. Assim, as relações jurídicas resultantes e seus efeitos seriam como segue:

 

1.   A agente do crime em tela é portadora de Psicose Puerperal

            Efeito: Inimputável: enquadramento na primeira parte do art. 26 do C.P.B

2.    A agente é portadora de Depressão Pós-Parto psicótica.

            Efeito: Inimputável: mesmo enquadramento acima.

3.    A agente é portadora de Depressão Pós-Parto não Psicótica.

            Efeito: Inimputável: enquadramento na segunda parte do art. 26 do C.P.B.

4.    A agente não é portadora de nenhum dos transtornos acima.

            Efeito: responde por homicídio doloso

 

            No entanto, a desnecessidade da existência do crime de Infanticídio como Tipo à parte parece não trazer prejuízo algum para a parturiente. Ao contrário, ou sua conduta será considerada irrelevante penal pela exclusão da imputabilidade ou as condições peculiares de seu caso serem consideradas para efeito de abrandamento da pena em caso de condenação por homicídio.

            A existência do Tipo em tela coloca em cheque o princípio da dupla Tipificação. O neonato, por ser “alguém”, aperfeiçoa o Tipo do homicídio e também o de infanticídio. Portanto, qual princípio aqui se aplica?  O princípio da absorção, onde deveria responder a mãe pelo crime mais grave? Ou o da especialização, por ser-lhe a circunstância mais benéfica?

            Em toda a literatura universal a circunstância aqui exposta sempre fora tratada com forma de privilégio integrante ao Tipo do Homicídio. É hipótese não correlata mas paralela ao “relevante valor moral e social”. Também, há quem entenda tal hipótese como “Inexigibilidade de conduta diversa” frente a compulsão do transtorno que lhe inibe o entendimento ou sua forma de agir frente a este.

            Mais, também resolve a pendência de a modalidade culposa ser considerada fato atípico ou homicídio culposo. São muitas as forma de resolução para o que se quis, em algum momento legislativo, de forma inadvertida, no entanto, resolver.

            Uma última interpretação ainda se faz perceber. Esta, é a possibilidade de afirmar que a conduta da agente aqui em pauta fica revestida de total Atipicidade uma vez que não aperfeiçoa a integralidade dos elementos constantes no Tipo. Ou seja, se a expressão “estado puerperal” inexiste como poderia alguém ser por esta condenada?

            O certo é, que como se percebe, notório é que quando perguntamos aos profissionais que atuarão subsidiariamente à prestação jurisdicional, acerca da conformação legal que melhor atenderia à suas necessidades como profissionais, levando em conta seus princípios e conceitos o resultado legislativo é outro.

            A pesquisa esta feita, e o resultado é agora humildemente entregue ao universo jurídico para possível debate, críticas ou aceitação como enfoque contribuinte. Pois, se é verdade que a ótica define a experiência, também o é que a experiência pode alterar nossa forma de ver e fazer frente ao que consideramos a eterna busca do,  Bem Social.

 

Referencias Bibliográficas.

 

Capez, Fernando. Curso de Direito Penal – parte especial. 6.ed. ver. e atual.-

                             São Paulo: Saraiva, 2006

Clemente, Miguel. Fundamentos de la Psicologia Jurídica. Madri. Ediciones                                     Pirâmide. 1997

 

DSM-IV – Manual diagnóstico e estatístico de transtornos mentais. Trad. Cláudia

                 Dornelles; - 4ª ed. Ver.- Porto Alegre: Artmed, 2002.

 

García- Pablos de Molina, Antonio. Criminologia. 3ª ed.São Paulo. Ed. Revista dos                                                  tribunais.

 

Junior, Farias João. Manual de Criminologia. 2ª ed. Curitiba. Ed. Juruá. 1997

 

 

Oliveira, Frederico Abrahão de. Penas, medidas de Segurança e “surcis”. Porto

                                                   Alegre: Livraria do Advogado, 1995

 

Prieto Angel. Manual de Psicologia Jurídica. Barcelona. Ed. Paidos.1994

 

 

Rossetti,  Janora Rocha. Jurisprudrência das Medidas de Segurança. São Paulo.

                                         Leud, 1994

 



[1] Advogado. Mestre em Ciências criminais, Professor de Direito Penal e Processual Penal,  Mediador e professor em Negociação e Mediação Familiar/Empresarial , nos cursos de Direito e Administração– Ulbra- Gravataí

[2] Psicóloga. Mestre e Doutoranda em Educação, professora nos cursos de Educação e Psicologia na U.C.S.


DENIS CARARA DE ABREU
RS - VIAMAO

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